Perathoner & Pfefferl

Die Scheinselbständigkeit

Der Scheinselbständige als Arbeitnehmer

Eine Scheinselbständigkeit liegt bei Mitarbeitern vor, die zwar als Selbständige (meist als Subunternehmer) geführt werden, bei denen aber nach Auffassung der Prüfstelle (z.B. Deutsche Rentenversicherung)  ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Anders als bei der "echten" Schwarzarbeit, bei der der Arbeitnehmer den Lohn bar und ohne Abzüge ausgezahlt wird (sogenannte Nettolohnzahlung) versuchen die Parteien bei den Fällen der Scheinselbständigkeit häufig alles "richtig" zu machen, beurteilen den Sachverhalt aber rechtlich falsch.  

Es ist auch wichtig zu wissen, dass es irrelevant ist, wie die Erwerbstätigkeit betitelt wird, allein entscheidend ist die tatsächliche Umsetzung. Ein Subunternehmer (oder Selbständiger) ohne eigenen Betriebssitz, ohne eigene sozialversicherungspflichtige Angestellte, ohne Unternehmerrisiko, der nur einen Auftraggeber hat, nicht weiter am Markt auftritt (z.B. keine Homepage, keine Werbung), einen Stundenlohn erhält und auch noch einen Urlaubsantrag stellen muss, wenn er in Urlaub gehen möchte, wird kaum eine Chance haben, als Selbständiger anerkannt zu werden, es wird also eine Scheinselbständigkeit angenommen. Für den Auftraggeber hat das fatale Folgen. Der "Selbständige " wird zum Arbeitnehmer und der Auftraggeber wird zum Arbeitgeber und muss zunächst alle Arbeitnehmerbeiträge und Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung aus dem ursprünglich als Unternehmerlohn vereinbaren Betrag für die letzten Jahre nachzahlen. Da kommen schnell mehrere 100.000 € zusammen. Damit aber nicht genug, es wird auch noch ein Strafverfahren gegen den Arbeitgeber wegen Verstoß gegen § 266 a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) eingeleitet. Bei höheren Schäden drohen dann Freiheitsstrafen.  

Wir haben schon etliche Unternehmer vertreten, die durch die Deutsche Rentenversicherung einen Beitragsbescheid wegen angeblicher Scheinselbständigkeit der Subunternehmer von mehreren 100.000 € erhalten haben, weil diese in den letzten Jahren 3 oder 4 selbständige Subunternehmer für einige Monate beschäftigt hatten. Die Nachforderungen sind deshalb so hoch, weil die Rentenversicherung (zulässiger Weise) davon ausgeht, dass das Entgelt, welches der Selbständige erhalten hat, der Nettolohn war (sogenannte Nettolohnfiktion, § 14 Abs. 2 SGB IV). Dann wird auf den Bruttolohn zurück gerechnet und  daraus die Beiträge zur Rentenversicherung errechnet. Ein kleines Beispiel:  

Der "Selbständige" erhält monatlich ca. 1600 € für seine Tätigkeit vom Auftraggeber überwiesen. Er zahlt brav seine Steuerern daraus und versichert sich selbst.  Der Zoll überprüft den Auftraggeber und stellt fest, dass der Selbständige als Arbeitnehmer, also abhängig Beschäftigter, anzusehen ist. Es wird nun davon ausgegangen, dass die bezahlten 1600 € den Nettolohn darstellen. Der daraus resultierende Bruttolohn beträgt, bei der in diesen Fällen immer anzuwendenden Lohnsteuerklasse VI, sage und schreibe ca. 3500,00 €. Daraus errechnen sich die allein vom Arbeitgeber zu tragenden Sozialversicherungsbeiträge von monatlich ca. 1388 €. Das ergibt in 4 Jahren 66.624,00 € für den einen falsch eingeschätzten Arbeitnehmer, plus Säumniszuschläge in Höhe von 31.979,52 €, also von fast 100.000 € die der Arbeitgeber nachzuzahlen hat . Strafrechtlich ist man hier schon weit im Bereich der Freiheitsstrafe, hat man mehrerer Arbeitnehmer dieser Art gehabt, wird es schon sehr schwer die Haft zu vermeiden.   

Dass dies den wirtschaftlichen Ruin des Auftraggebers bedeutet, dürfte nachvollziehbar sein. Zu der Beitragsforderung kommt dann noch das Strafverfahren, welches häufig genug mit dem Verbot der Ausübung der Geschäftsführung einhergeht (z. B. Geschäftsführersperre nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 lit.e GmbHG) .   

Nicht einmal das private Insolvenzverfahren kann dem Unternehmer aus der Miesere helfen, da die aus Straftaten resultierenden Schulden nicht dem Restschuldbefreiungsverfahren unterliegen. Und genau das trifft leider für die Beitragsnachforderungen der Deutschen Rentenversicherung zu.

ein Lichtblick, wenn der Vorsatz fehlt

Der Tatbestand des § 266a StGB kann nur vorsätzlich, also mit mindestens bedingtem Vorsatz erfüllt werden. Bislang war es so, dass nach Auffassung des höchsten Gerichtes in Strafsachen (BGH) der Vorsatz dann erfüllt war, wenn der Unternehmer (Auftraggeber/Arbeitgeber) die statusbegründenden Tatsachen kannte. Das bedeutet, wenn der Unternehmer wusste, dass sein Subunternehmer bei ihm in den Betrieb eingegliedert ist, weil er an Teambesprechungen teilnimmt, keinen eigenen Betriebssitz hat, nur nach Stunden bezahlt wird und kein Unternehmerrisiko hat, dann hat das für den Vorsatz ausgereicht. Nun hat der erste Strafsenat des BGH (zuständig für u.a. Bayern) in einer Entscheidung vom Januar 2018 bekannt gegeben, dass er an dieser Auffassung nicht mehr festhält und beabsichtigt, bei dem Vorliegen eines Irrtums über die Arbeitgebereigenschaft einen sogenannten Tatbestandsirrtum anzunehmen. Dieser Tatbestandsirrtum schließt den Vorsatz aus und führt dazu, dass der Arbeitgeber vom Vorwurf des § 266a StGB freigesprochen wird. Der Senat führte dazu aus: „….,erwägt der Senat- insoweit entgegen den Überlegungen in dem Beschluss des Senates vom 8. September 2011 – 1 StR 28/11, (….), zukünftig auch Fehlvorstellungen über die Arbeitgebereigenschaft in § 266a und die daraus folgende Abführungspflicht insgesamt als (vorsatzausschließenden) Tatbestandsirrtum zu behandeln.“ Es bleibt abzuwarten welches Auswirkungen dieses (zumindest für mich) bahnbrechende Urteil, auf die erstinstanzlichen Strafverfahren vor den Amtsgerichten und Landgerichten hat. Zumindest hat der Verteidiger nunmehr wieder ein Chance den Vorsatz zu thematisieren, was bislang völlig sinnlos war.

update - der BGH haält was er verspricht

Mit Beschluss vom 24.09.2019 (1 StR 346/18) hat der BGH sein "Versprechen" umgesetzt. In dem entschiedenen Verfahren ging es um Pflegekräft (die formal als Haushaltshilfen betitelt wurden) aus dem osteuropäischen Ausland, die von Privathaushalten beschäftigt wurden (und zuvor von einem profesionellen Vermittler an die Haushalte vermittelt wurden).

Grob vereinfacht war dann die Frage zu klären ob der Vermittler der Pflegekräfte wegen Beihilfe zu 266a StGB verurteilt werden konnte (das geht nur, wenn die Hauttäter, also die Verantwortlichen in den privaten Haushalten, vorsätzlich gehandelt haben ). Hier hat der BGH seine oben schon zitierte Formulierung aus der Schublade geholt und die alte Rechtsprechung gekippt. Ein Grund zum jubeln besteht dennoch nicht, da der BGH eine Parallelwertung in der Laiensphäre vorgenommen.Dabei hat er festgestellt, dass die Unerfahrenheit im Geschäftsverkehr ein Indiz für das Fehlen eines Vorsatzes war, allerings auch angemerkt, dass bei entsprechender öffentlicher Behandlung des Themas illegale Beschäftigung (auf bestimmte Brachen bezogen) ein Vorsatz dennoch entstanden seinkann. Der BGH hat ausgeführt: "Ein gewichtiges Indiz kann daneben überdies sein, ob das gewählte Geschäftsmodell von vornherein auf Verschleierung oder eine Umgehung von sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen ausgerichtet ist. Jedenfalls bei Kaufleuten, die als Arbeitgeber zu qualifizieren sind, sind auch die im Zusammenhang mit ihrem Gewerbe bestehenden Erkundigungspflichten in Bezug aufdie arbeits- und sozialrechtliche Situation in den Blick zu nehmen, weil eine Verletzung einer Erkundigungspflicht auf die Gleichgültigkeit des Verpflichtetenhinsichtlich der Erfüllung dieser Pflicht hindeuten kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. September 2011 – 1 StR 38/11 Rn. 27).(Zitat aus BGH 1 StR 346/18 Rn 26)

Insoweit wird es schwierig werden, den typischen GmBH-Geschäftführer hier unter zu  bringen, es wird die Farge zu stellen sein, ob die Erkundigungspflich eine Beratung bei einem Steuerberater oder Rechtsanwalt "ausreichend" war, oder ob dies lediglich erfüllt ist, wenn ein optionales Statusfeststellungsverfahren bei der Clearingstelle durchgeführt wurde.

was kann ich im vornherein tun?

Sicherheit über den Status eines Selbständigen kann der Auftraggeber nur durch das Statusfeststellungsverfahren (§ 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV) erlangen. Hierzu wird ein Formular (welches sich V027 nennt) ausgefüllt und an die Deutsche Rentenversicherung geschickt. Diese teilt dann mit, ob der Selbständige als solcher akzeptiert wird oder als Arbeitnehmer eingestuft wird. Nachdem solche Statusfeststellungsanfragen schnell bearbeitet werden, hat der  Unternehmer im Regelfall innerhalb eines Monats eine verlässliche Auskunft. Aber Vorsicht, der Bescheid gilt nur und ausschließlich für das angefragte Unternehmen. Selbst wenn Ihr Auftragnehmer einen solchen Bescheid für einen anderen Betrieb, in dem er auch tätig ist vorlegen kann, bedeutet das nicht, dass er auch in Ihrem Betrieb als Selbständiger anerkannt wird, selbst dann, wenn er bei Ihnen ähnliche oder gleiche Aufträge bearbeitet. Es muss also immer ein Antrag gestellt werden, in dem genau Ihr Betrieb unter Ziffer 2.1 des Antrages auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status genannt wird. Es empfiehlt sich, auch den Antrag auf Statusfeststellung durch einen versierten Anwalt begleiten zu lassen, weil die einmal gemachten Angaben irreversibel sind. Abgesehen davon werden in den Anträgen häufig Sachverhalte und Tatsachen vergessen, die durchaus für die selbständige Tätigkeit sprechen. Die Aufgabe des Rechtsanwaltes ist es, in Gesprächen genau diese Tatsachen "abzufragen" zu bewerten und mit entsprechender Formulierung in den Antrag zu bringen. Häufig bleibt der Anwalt dabei im Hintergrund rein beratend tätig.

Was muss ich tun, wenn ich einen Beitragsbescheid durch die DRV erhalte?  

Wichtig: gegen den Bescheid muss innerhalb eines Monats Widerspruch eingelegt werden. Da aber der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung entfaltet, muss gleichzeitig die Aussetzung der sofortigen Vollziehung beantragt werden, sonst steht der Gerichtsvollzieher vor der Türe. Wir haben in manchen Fällen Beitragsbescheide mit Summen von rund 100.000 € auf null reduzieren können, weil im Widerspruchsverfahren dargelegt werden konnte, dass der oder die angeblichen Arbeitnehmer eben doch Selbständige mit eigenem wirtschaftlichen Unternehmerrisiko sind. Für den Anwalt können noch so unwichtig erscheinende Informationen, wie z.B. der Tatsache, dass der Subunternehmer eine Faxnummer hat (ein Faxgerät kann auf eine selbständige Tätigkeit hindeuten), wichtig sein und letztendlich zum Erfolg führen.   Wie immer gilt auch hier: Wer vorher durch einen Rechtsanwalt prüfen lässt, hat nachher weniger Ärger. Die vertragliche Ausgestaltung ist ein Aspekt, die tatsächliche Umsetzung ist aber entscheidend. Wenn man den Subunternehmer nach ein paar entscheidenden Kriterien aussucht, kann man später sicher vor bösen Überraschungen sein. Ein Subunternehmer, der selbst zum Beispiel angestellte Arbeitnehmer (nicht geringfügig Beschäftigte) hat, einen eigen Betriebssitz aufweist und eigne Maschinen besitzt, wird höchst selten zum Scheinselbständigen erklärt.

Der Autor dieses Beitrages bearbeitet seit vielen Jahren sowohl die sozialrechtlichen Aspekte als auch die strafrechtliche Seite der Problematik Scheinselbständigkeit. Er ist als Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht.

Die Kosten der Erstberatung finden Sie hier.


Der Autor dieses Artikels, Rechtsanwalt Michael D. Pfefferl, ist seit 1998 in der Kanzlei Perathoner & Pfefferl, jetzt in München Trudering, als Strafverteidiger tätig, er ist Fachanwalt für Strafrecht und betreibt in München unter der Rufnummer 0177 2052031 einen Anwaltsnotdienst, der 24 Stunden, auch am Wochenende, erreichbar ist.