Abmahnung

01. Rechtliche Grundlagen der Abmahnung

Der Gesetzgeber hat auf eine gesetzliche Normierung des Rechtsinstituts der Abmahnung verzichtet. Die Voraussetzungen einer wirksamen Abmahnung sind von der Rechtsprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit entwickelt worden. Anknüpfungspunkt für die Abmahnung ist nach der Rechtsprechung das sogenannte ultima-ratio-Prinzip des Kündigungsschutzrechts. Dieses besagt, daß eine verhaltensbedingte Kündigung grundsätzlich nur dann erfolgen darf, wenn der Kündigung eine einschlägige Abmahnung vorausgegangen ist. Dem Arbeitnehmer soll durch die Abmahnung vor Augen geführt werden, daß der Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten als Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten bewertet. Der Arbeitnehmer soll durch die Abmahnung die Gelegenheit erhalten, sein Verhalten in Zukunft arbeitsvertragskonform zu gestalten.

In Anlehnung an § 2 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) wird im Rahmen des Kündigungsschutzrechts zwischen verhaltensbedingten, personenbedingten und betriebsbedingten Kündigungsgründen unterschieden. Im Zusammenhang mit Abmahnungen wird innerhalb der verhaltensbedingten Pflichtverletzungen eine weitere Unterscheidung vorgenommen. Die Rechtsprechung unterscheidet herkömmlicher Weise drei Bereiche, nämlich den Leistungsbereich, den Betriebsbereich und den Vertrauensbereich. Unter den Leistungsbereich fallen alle Störungen im Bereich der gegenseitigen Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis, beispielsweise Schlechtleistungen, häufiges Zuspätkommen oder die Nichtbefolgung von Weisungen. Nebenpflichtverletzungen wie Beleidigungen und Tätlichkeiten werden dem Betriebsbereich zugeordnet. In den Vertrauensbereich fallen Pflichtverletzungen im persönlichen Vertrauensbereich wie beispielsweise Eigentumsdelikte gegenüber dem Arbeitgeber. Die Unterscheidung der vorgenannten Bereiche hat an praktischer Bedeutung verloren, seit das Bundesarbeitsgericht seine frühere Rechtsprechung, wonach Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich vor einer Kündigung grundsätzlich nicht abgemahnt werden mußten, geändert hat.

02. Wesen der Abmahnung

Die Abmahnung muß nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte zwei notwen­dige Komponenten enthalten: die Rügefunktion und die Warnfunktion. Der Rügefunktion wird eine Abmahnung dann gerecht, wenn sie so formuliert ist, daß der Arbeitnehmer klar erkennen kann, welches Verhalten arbeitsvertraglich von ihm gefordert wird und durch welches konkrete Verhalten seinerseits er diese arbeitsvertragliche Pflicht verletzt hat. Die Warnfunktion ist dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber durch seine Formulierung hinreichend klar zum Ausdruck bringt, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses bei Wiederholung einer vergleichbaren arbeitsvertraglichen Pflichtwidrigkeit gefährdet ist.

Erfüllt die vom Arbeitgeber abgegebene Erklärung nur die Rügefunktion, nicht aber die Warnfunktion, so spricht man von einer sogenannten formlosen Ermahnung.

Die Ermahnung reicht in der Regel nicht aus, um bei Wiederholung eines vergleichbaren Fehlverhaltens den Ausspruch einer verhaltensbedingte Kündi­gung zu rechtfertigen.

03. Form der Abmahnung

Nach der Rechtsprechung bedarf die Abmahnung grundsätzlich nicht der Schriftform. Die Abmahnung kann auch mündlich erteilt werden. Etwas anderes kann sich jedoch ergeben, wenn durch Tarifvertrag oder durch individuelle Ver­einbarung der Arbeitsvertragsparteien die Schriftform der Abmahnung vorgese­hen ist.

04. Rechtswirksamkeitsvoraussetzungen einer Abmahnung

Die Wirksamkeit der Abmahnung setzt nach der Rechtsprechung zunächst voraus, daß sie formell die Voraussetzungen der Rügefunktion und der Warnfunktion erfüllt.

Zum zweiten muß das der Abmahnung zugrunde liegende Verhalten des Arbeit­nehmers eine nicht ganz unbedeutende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellen. Ob eine solche Pflichtverletzung vorliegt und ob diese die erforderliche Intensität erreicht, beurteilt sich ausschließlich nach objektiven Maßstäben und nicht nach dem subjektiven Empfinden des Arbeitgebers.

Nicht erforderlich ist hingegen, dass die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dem Arbeitnehmer persönlich zum Vorwurf gemacht werden kann.

Die Abmahnung muß von einer abmahnungsberechtigten Person erteilt werden. Zu den abmahnungsberechtigten Personen zählen nicht nur die kündigungsberechtigten Personen, sondern alle Mitarbeiter, die aufgrund ihrer Aufgabenstellung dazu befugt sind, verbindliche Weisungen bezüglich Ort, Zeit sowie Art und Weise der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen.

Nicht abschließend geklärt ist, ob und inwieweit die Wirksamkeit einer Abmah­nung davon abhängt, daß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Abmahnung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Teilweise wird die Auffassung vertreten, daß eine Abmahnung schon dann formell rechtswidrig sei, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht vorab Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben habe. So geht beispielsweise das Arbeitsgericht Frankfurt/Oder in einer Entscheidung vom 07.04.1999 (Az. 6 Ca 61/99) davon aus, daß der Arbeitgeber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht gehalten sei, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, bevor er eine Abmahnung in die Personalakte aufnimmt. Räumt er ihm die Gelegenheit zur Stellungnahme vorab nicht ein, so sei die Abmahnung formell rechtswidrig, mit der Folge, daß sie aus der Abmahnung zu entfernen sei, unabhängig davon, ob die Abmahnung im übrigen durch das Verhalten des Arbeitnehmers sachlich gerechtfertigt sei oder nicht. Zudem ist in einer Reihe von Tarifverträgen - z.B. in § 13 Abs. 2 BAT - ausdrücklich geregelt, daß dem betroffenen Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, bevor eine Abmahnung in die Personalakte aufgenommen wird. Wird das Recht zur Stellungnahme nicht gewährt, so ist die Abmahnung formell rechtswidrig und aus der Personalakte zu entfernen. Die Abmahnung behält jedoch ihre Legitimationswirkung für eine spätere Kündigung bei Wiederholung der Pflichtwidrigkeit, wenn die darin enthaltenen Vorwürfe zutreffend waren (Urteil des BAG vom 16.11.1989, 6 AZR 64/88).

05. Besonderheiten einer Sammelabmahnung

Gelegentlich kommt es vor, dass sich ein Arbeitnehmer mehrere unterschiedliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen zuschulden kommen lässt. Mahnt der Arbeitgeber diese Mehrzahl von Pflichtverletzungen in einem einzigen Abmahnungsschreiben ab, so spricht man von einer sogenannten Sammelabmahnung. Das Bundesarbeitsgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß eine Sammelabmahnung schon dann rechtswidrig und aus der Personalakte zu entfernen ist, wenn aus der Mehrzahl von Vorwürfen, die in einer Abmahnung enthalten sind, nur einer ungerechtfertigt ist. Es ist demnach unbeachtlich, ob die übrigen Vorwürfe gerechtfertigt sind.

Ungeklärt scheint die Frage, ob die zutreffenden Pflichtverletzungen einer Sammelabmahnung ihre Legitimationswirkung für eine künftige Kündigung behalten, wenn die Sammelabmahnung wegen eines einzelnen ungerechtfertigten Vorwurfs insgesamt aus der Personalakte zu entfernen ist. Das LAG Hamm hat in seinem Urteil vom 17.06.1993 (4 Sa 1714/92) folgende Auffassung vertreten: Soweit die Pflichtverletzungen zutreffend oder vom Arbeitnehmer nicht mit der Klage angegriffen sind, ist der Arbeitgeber zugleich und ohne besonderen Antrag im Urteilstenor für berechtigt zu erklären, dem Arbeitnehmer wegen der verbleibenden Vorwürfe ein neues Abmahnungsschreiben unter dem ursprünglichen Datum zuzuleiten und zu dessen Personalakte zu nehmen. Geschieht dies nicht spätestens binnen Monatsfrist, nach Rechtskraft des Urteils, so verliert im Interesse des Arbeitnehmers und zum Zwecke der Rechtsklarheit die Abmahnung insgesamt, auch wenn sie zwischenzeitlich mündlich erklärt oder wiederholt worden ist, ihre Rechtswirksamkeit vollständig. Mit diesem Urteil ist freilich das Schicksal der Rechtsverbindlichkeit der zutreffenden Pflichtverletzungen in einer Sammelabmahnung nicht geklärt, wenn der Arbeitnehmer zunächst nicht auf Entfernung aus der Personalakte klagt, sondern die Unwirksamkeit einzelner in der Sammelabmahnung enthaltener Pflichtverletzungen erst in einem späteren Kündigungsschutzprozeß erfolgreich geltend macht.

Nach dem vorgenannten birgt die Sammelabmahnung für den Arbeitgeber erhebliche Risiken. Es ist daher jedem Arbeitgeber dringend abzuraten, Sammelabmahnungen zu erteilen. Vielmehr empfiehlt es sich, für jede Pflichtverletzung ein gesondertes Abmahnungsschreiben zu verfassen, auch wenn dies zu­sätzlichen Arbeitsaufwand erfordert.

06. Entbehrlichkeit einer Abmahnung

Eine verhaltensbedingte Kündigung erfordert grundsätzlich, dass dem Arbeitnehmer zuvor eine einschlägige Abmahnung erteilt wurde. Von diesem Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen, die im folgenden dargestellt werden:

Eine Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung ist entbehrlich, wenn die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, daß dem Arbeitnehmer ohne weiteres klar sein mußte, daß der Arbeitgeber die Pflichtwidrigkeit keinesfalls dulden würde oder wenn die Pflichtwidrigkeit so schwerwiegend ist, daß dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, da durch die Pflichtverletzung das Vertrauensverhältnis nachhaltig zerstört wurde und eine Wiederherstellung des Vertrauens in Zukunft nicht erwartet werden kann. Ob die Pflichtverletzung eine derartige Intensität erreicht und die vorstehenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist anhand eines objektiven Maßstabes nach den Umständen des Einzelfalles zu entscheiden. Die Rechtsprechung ist, was die Annahme der Entbehrlichkeit von Abmahnungen betrifft, sehr zurückhaltend. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass eine Abmahnung erforderlich ist.

Seine frühere Rechtsprechung, wonach bei Pflichtwidrigkeiten im sogenannten Vertrauensbereich eine Abmahnung in der Regel entbehrlich sei, hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 04.06.1997 (2 AZR 526/96) ausdrücklich aufgegeben. Das Bundesarbeitsgericht steht nunmehr auf dem Standpunkt, dass auch bei Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich grundsätzlich im Einzelfall zu prüfen sei, ob eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich ist. Auch bei Störungen im Vertrauensbereich ist danach vor der Kündigung eine Abmahnung erforderlich, wenn es sich um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers handelt und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann.

07. Verlust des Abmahnungsrechts

Anders als bei gewissen Formen der Kündigung ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Abmahnung innerhalb einer festgelegten Ausschlussfrist nach Kenntnis von der Pflichtverletzung auszusprechen. Die Abmahnung unterliegt jedoch dem allgemeinen Rechtsinstitut der Verwirkung. Die Rechtsprechung hat es bislang abgelehnt, sich auf feste Fristen festzulegen, ab deren Ablauf das Abmahnungsrecht verwirkt ist. Vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Spätestens ein halbes Jahr nach Kenntnis des Arbeitgebers von dem pflichtwidrigen Verhalten des Arbeitnehmers dürfte jedoch der Ausspruch einer Abmahnung nicht mehr möglich sein. Andererseits dürfte in der Regel davon auszugehen sein, dass die Verwirkung nicht eingetreten ist, wenn der Arbeitgeber spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Kenntnis von der Pflichtwidrigkeit eine Abmahnung ausspricht.

Der Arbeitgeber kann eine Abmahnung nicht mehr aussprechen, wenn er objektiv zu erkennen gegeben hat, daß er dem Arbeitnehmer in Bezug auf das konkrete Fehlverhalten verziehen hat. Auch der Ausspruch einer sogenannten Ermahnung führt in der Regel zum Verlust des Abmahnungsrechts, da der Arbeitgeber mit dem Verzicht auf die Warnfunktion, zu erkennen gegeben hat, dass er die Pflichtverletzung als nicht so gravierend erachtet, dass im Wiederholungsfalle arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung gezogen werden sollen.

08. Folgen der rechtswidrigen Abmahnung

Die Unwirksamkeit einer Abmahnung hat zunächst grundsätzlich die Folge, dass der Arbeitgeber für den Fall, dass sich der Arbeitnehmer eine vergleichbare arbeitsvertragliche Pflichtverletzung zu schulden kommen lässt, aus Anlass dieser neuerlichen Pflichtverletzung keine verhaltensbedingte Kündigung aussprechen darf. Etwas anderes gilt nur, wenn die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, daß ausnahmsweise keine vorhergehende Abmahnung verlangt werden kann. Zu den Voraussetzungen dieser Ausnahme.

Die Rechtswidrigkeit einer Abmahnung hat zudem zur Folge, daß dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte zusteht. Dies gilt jedenfalls wenn und soweit die Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte das außer- oder innerbetriebliche berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers beeinträchtigt. Die Gerichte legen hier teilweise unterschiedliche Maßstäbe an die Darlegungs- und Beweislast an. In der Regel wird man von einer Beeinträchtigung des Fortkommens ausgehen können, wenn die Abmahnung rechtswidrig war.

Teilweise läßt die Rechtsprechung hinsichtlich des Anspruchs auf Entfernung aus der Personalakte die rein formelle Rechtswidrigkeit ausreichen, z.B. weil dem Arbeitnehmer vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde.

09. Rechtsfolgen einer rechtmäßigen Abmahnung

Die rechtmäßige Abmahnung hat zunächst die Rechtsfolge, dass sie dem Arbeit­geber die Möglichkeit eröffnet, im Falle der Wiederholung einer vergleichbaren Pflichtverletzung, eine verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen. Dabei ist das Vorliegen einer einschlägigen Abmahnung selbstredend nur eine, nicht aber die einzige Voraussetzung für den Ausspruch einer wirksamen verhaltensbedingten Kündigung.

Neben der Legitimationswirkung für eine künftige Kündigung hat der Ausspruch einer rechtmäßigen Abmahnung aber auch zur Folge, daß der Arbeitgeber wegen des der Abmahnung zugrunde liegenden konkreten Verhaltens keine Kündigung mehr aussprechen kann. Die Abmahnungserklärung enthält nämlich zugleich den stillschweigenden Verzicht des Arbeitgebers, wegen des konkreten Anlasses der Abmahnung auch noch eine Kündigung auszusprechen. Eine Kündigung wird erst möglich, wenn sich trotz einschlägiger Abmahnung eine vergleichbare Pflichtwidrigkeit wiederholt. Auch der Ausspruch einer sogenannten Ermahnung verbraucht das Kündigungsrecht.

Die Legitimationswirkung einer rechtmäßig erteilten Abmahnung für künftige Kündigungen ist zeitlich beschränkt. Nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne verliert die Abmahnung ihre Legitimationswirkung. Verhält sich der Arbeitnehmer, nachdem ihm eine Abmahnung erteilt wurde, für einen gewissen Zeitraum tadellos, so ist die Abmahnung nicht nur aus der Personalakte zu entfernen, sondern die Abmahnung kann auch nicht mehr zur Legitimation einer Kündigung herangezogen werden, falls sich die Pflichtwidrigkeit nach Ablauf des Zeitraumes wiederholt.

Die Rechtsprechung hat sich bisher keine generelle Aussage darüber getroffen, für welche Zeitdauer eine Abmahnung ihre Wirksamkeit behält und nach Ablauf welches Zeitraumes sie automatisch aus der Personalakte zu entfernen ist. Die Läge dieses Zeitraumes sei vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles zu bemessen. Entscheidend ist insbesondere die Schwere der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung. In der Regel wird sich die Wirksamkeit einer Abmahnung - je nach Schwere der Pflichtverletzung - in einem Rahmen von einem bis zu fünf Jahren bewegen.

10. Geltendmachung der Rechtswidrigkeit von Abmahnungen

Die Unwirksamkeit einer Abmahnung kann vom Arbeitnehmer zu jeder Zeit gerichtlich geltend gemacht werden. Der Arbeitnehmer ist nach der Rechtsprechung nicht gehalten, innerhalb einer gewissen Frist gegen die Abmahnung gerichtlich vorzugehen. Insbesondere kann er auch noch Jahre später im Rahmen eines Kündigungsprozesses geltend machen, dass die Abmahnung seinerzeit zu Unrecht erteilt wurde.
Auch den Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte kann der Arbeitnehmer zu jedem Zeitpunkt gerichtlich geltend machen. Er ist nicht gehalten diesen Anspruch auf Entfernung innerhalb einer bestimmten Frist ab Aufnahme in die Personalakte geltend zu machen. Dies gilt in der Regel auch im Geltungsbereich sogenannter arbeitsvertraglicher oder tarifvertraglicher Ausschlußklauseln. Diese Ausschlußklauseln kommen in vielfältigen Gestaltungsformen vor. Sie regeln zumeist, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb bestimmter Ausschlußfristen nach Anspruchsentstehung schriftlich und/oder gerichtlich geltend gemacht werden müssen. Die Rechtsprechung steht hier auf dem Standpunkt, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung einer rechtswidrigen Abmahnung aus Personalakte jeden Tag neu entstehe und die genannten Ausschlußklauseln insoweit ins Leere laufen. Nach diesseitiger Auffassung werden die Anforderungen die Darlegung einer Beeinträchtigung des beruflichen Fortkommens tendenziell um so höher anzusetzen sein, je länger der Arbeitnehmer mit der Erhebung der Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte wartet. Wer erst ein Jahr nach Erteilung einer Abmahnung auf Entfernung aus der Personalakte klagt, ohne sich vorher intensiv - eventuell auch außergerichtlich - darum bemüht zu haben, dass die Abmahnung zurückgenommen wird, der wird hinsichtlich der Frage, warum ihn die Abmahnung nunmehr nach einem Jahr plötzlich im beruflichen Fortkommen beeinträchtigt tendenziell mehr vorzutragen haben als ein Arbeitnehmer, der sich zeitnah gegen die Abmahnung zur Wehr setzt.

11. Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte der Abmahnung

Anders als im Falle einer Kündigung besteht für den Arbeitgeber keine Pflicht, den Betriebsrat vor Ausspruch einer Abmahnung anzuhören. § 102 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG), der die Betriebsratsanhörung im Falle der Kündigung regelt, ist auf die Abmahnung nicht anzuwenden auch nicht entsprechend.

Es wäre jedoch ein Fehler daraus zu schließen, dass betriebsverfassungsrechtliche Aspekte im Falle einer Abmahnung nicht zu beachten seien. Einer der wesentlichen Aspekte der Abmahnung ist, daß sie in der Regel Rechtswirksamkeitsvoraussetzung für eine spätere verhaltensbedingte Kündigung ist. § 102 BetrVG schreibt vor, daß der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören ist. Wird die Anhörung nicht ordnungsgemäß durchgeführt, so ist die Kündigung schon aufgrund dieses formellen Mangels unwirksam. Zu einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung gehört im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung auch, daß der Arbeitgeber den Betriebsrat über eventuell erfolgte einschlägige Abmahnungen unterrichtet. Versäumt es der Arbeitgeber, den Betriebsrat über eine erfolgte Abmahnung zu unterrichten, so führt dies in der Regel zu einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung und in der Folge zur Unwirksamkeit der Kündigung, jedenfalls kann sich der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozeß nicht auf die vorausgegangene Abmahnung berufen. Hat der Arbeitnehmer eine schriftliche Gegendarstellung zur Abmahnung eingereicht und deren Aufnahme in die Personalakte verlangt, so muß der Betriebsrat neben der Abmahnung auch über den Inhalt der Gegendarstellung unterrichtet werden. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur den Inhalt einer Abmahnung, nicht aber den Inhalt einer eingereichten schriftlichen Gegendarstellung mit, so kann auch dies zu einem Mangel im Anhörungsverfahren und damit zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich die Gegendarstellung nicht auf den schlichten Hinweis beschränkt, dass die Vorwürfe ungerechtfertigt seien, sondern einen substantiellen Sachvortrag enthält, der geeignet ist, die Abmahnung in ei­nem anderen Lichte erscheinen zu lassen.

12. Leitfaden für Arbeitnehmer

Aus Sicht des Arbeitnehmers stellt sich die Frage, wie er sich verhalten soll, wenn er von seinem Arbeitgeber abgemahnt wird und er der Auffassung ist, daß die Abmahnung zu unrecht erfolgte. Im wesentlichen stehen dem Arbeitnehmer in einem solchen Fall vier Reaktionsmöglichkeiten offen: Er nimmt die Abmahnung stillschweigend hin, er verfaßt eine schriftliche Gegendarstellung, er verlangt vom Arbeitgeber die Rücknahme der Abmahnung und deren Entfernung aus der Personalakte oder er geht im Gerichtswege gegen die Abmahnung vor.

In den meisten Fällen, wird die Aufforderung des Arbeitnehmers, die Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen, nicht von Erfolg gekrönt sein. Dann stellt sich die Frage, ob er einen sogenannten Abmahnungsprozeß führen soll.

Wird ein erfolgreicher Abmahnungsprozess geführt, so hat dies den Vorteil, daß der Arbeitgeber gar nicht erst in Versuchung geführt wird, im Wiederholungsfalle eine Kündigung auszusprechen. Der Arbeitnehmer erspart sich also durch einen erfolgreichen Abmahnungsprozeß im Idealfall, daß eine Kündigung ausgesprochen wird, gegen die er sich im Wege einer Kündigungsschutzklage zur Wehr setzen müßte. Der Abmahnungsprozeß bewirkt in diesem Falle einen präventiven Kündigungsschutz.

Andererseits gibt es gewichtige Gründe, die gegen die Erhebung eines Abmahnungsprozesses sprechen können: Die Erhebung der Klage kann das durch die Ab­mahnung ohnehin vorbelastete Klima zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zusätzlich verschlechtern. Das kann dazu führen, daß der Arbeitgeber erst recht nach Möglichkeiten sucht, das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung zu beenden. Hinzu kommt, daß der Arbeitnehmer nicht gezwungen ist, alsbald gegen eine ausgesprochene Abmahnung vorzugehen. Vielmehr kann er auch in einem späteren Kündigungsschutzprozeß stets geltend machen, daß die seinerzeit erteilte Abmahnung rechtswidrig gewesen sei. Diese Möglichkeit bietet dem Arbeitnehmer einen nicht zu unterschätzenden prozeßtaktischen Vorteil. Häufig wird die Kündigung erst eine geraume Zeit nach Ausspruch der Abmahnung erfolgen, teilweise erst Jahre später. Der Arbeitgeber ist dann im Prozess mit der ungünstigen Situation konfrontiert, dass er die Rechtswirksamkeit einer Abmahnung beweisen muss, bei der der zugrundeliegende Sachverhalt möglicherweise schon Jahre zurückliegt. Zeugen werden sich nach dieser Zeit häufig nur schlecht an die Gegebenheiten erinnern, beziehungsweise schwer auffindbar sein, wenn sie zwischenzeitlich aus dem Betrieb des Arbeitgebers ausgeschieden sind.

Ob es für den Arbeitnehmer ratsam ist, sich im Wege eines Abmahnungsprozesses gegen eine Abmahnung zu wehren, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. In vielen Fällen wird die zeitnahe Erhebung einer Abmahnungsklage nicht im wohlverstandenen Interesse des Arbeitnehmers liegen. Dies gilt regelmäßig auch im Hinblick auf die innerbetrieblichen Aufstiegschancen des Arbeitnehmers. Auch wer seinen Arbeitgeber erfolgreich auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte verklagt hat, darf kaum hoffen, sich dadurch bessere innerbetriebliche Aufstiegschancen geschaffen zu haben, als wenn der die Abmahnung in der Personalakte belassen hätte. Der Ärger darüber, nicht nur verklagt worden zu sein, sondern den Prozess auch noch verloren zu haben wird bei vielen Arbeitgebern größer sein, als der Ärger über das vermeintlich arbeitsvertragswidrige Verhalten, das zur Abmahnung geführt hat.

Ergibt sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Überlegungen und der Umstände im Einzelfall, dass die Erhebung einer Abmahnungsklage den Interessen des Arbeitnehmers nicht dienlich ist, so bedeutet dies nicht, dass der Arbeitnehmer untätig bleiben muss. Vielmehr hat er die Möglichkeit eine schriftliche Gegendarstellung zu verfassen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, eine solche Gegendarstellung zur Personalakte zu nehmen. Vielen Arbeitnehmern erscheint diese Alternative wenig effektiv. Jedoch gerade in dem Fall, dass der Arbeitgeber eine spätere verhaltensbedingte Kündigung auf diese Abmahnung stützen möchte, kann sich eine schriftliche Gegendarstellung als schlafender ,,Joker" herausstellen, vorausgesetzt, in dem Betrieb besteht ein Betriebsrat. Nach § 102 des BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören. Zu dieser Anhörung gehört im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung auch, dass der Betriebsrat über eventuell einschlägige Abmahnungen unterrichtet wird. Hat der Arbeitnehmer eine schriftliche Gegendarstellung zu der Abmahnung verfasst und deren Aufnahme in die Personalakte verlangt, so ist der Betriebsrat auch über diese Gegendarstellung zu unterrichten. Arbeitsrechtlich unerfahrenen Arbeitgebern ist dies häufig unbekannt und auch versierte Personalverantwortliche vergessen nicht selten, dem Betriebsrat die Gegendarstellung vorzulegen. Dies kann dazu führen, dass die verhaltensbedingte Kündigung allein wegen einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates unwirksam ist. Voraussetzung ist jedoch, dass sich der Arbeitnehmer bei der Formulierung der Gegendarstellung nicht allein auf den Hinweis beschränkt hat, die in der Abmahnung enthaltenen Vorwürfe seien ungerechtfertigt. Vielmehr muss die Gegendarstellung einen substantiellen Sachvortrag enthalten, der geeignet ist, die Abmahnung in einem anderen - für den Arbeitnehmer positivem - Lichte erscheinen zu lassen.

13. Leitfaden für Arbeitgeber

Stellt der Arbeitgeber eine arbeitsvertragliche Pflichtwidrigkeit seines Arbeitnehmers fest, so ergibt sich für ihn die Frage welche Reaktion angemessen und zweckmäßig ist. Die Erteilung einer förmlichen Abmahnung ist dabei nur eine Möglichkeit und bei weitem nicht in jedem Fall zweckmäßig. Eine förmliche Abmahnung kann nicht nur demotivierend wirken, sondern auch persönliche Spannungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hervorrufen oder verstärken. Gerade bei erstmaligen Verfehlungen von geringer Intensität ist die Erteilung einer Abmahnung häufig nicht im wohlverstandenen Interesse des Arbeitgebers. Hier kann ein klärendes Gespräch oder eine sogenannte Ermahnung die zweckmäßigere Reaktion sein. Andererseits wird eine Abmahnung immer dann erforderlich werden, wenn die Pflichtwidrigkeit des Arbeitnehmers eine Intensität erreicht, bei der der Arbeitgeber für den Wiederholungsfall ernsthaft die umgehende verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses anstrebt. In dieser Situation kommt es darauf an, die Abmahnung rechtswirksam zu gestalten. Obgleich eine Abmahnung auch mündlich erteilt werden kann, ist die Schriftform aus Arbeitgebersicht schon aus Beweisgründen dringend anzuraten.
Hat sich der Arbeitnehmer mehrere Pflichtwidrigkeiten zuschulden kommen lassen, so sollten diese nicht in einem einzelnen Abmahnungsschreiben zusammengefasst werden. Bei einer solchen Sammelabmahnung (vgl. I. 5) besteht die Gefahr, dass die Abmahnung in ihrer Gesamtheit als rechtswidrig bewertet wird, wenn nur einer der erhobenen Vorwürfe im nachfolgenden Rechtsstreit als nicht abmahnungsfähig bewertet würde. Liegen mehrere Pflichtverletzungen vor, so sind diese in getrennten Abmahnungsschreiben abzumahnen.
Die Abmahnung muss so formuliert sein, dass sie die von der Rechtsprechung geforderte Rügefunktion und Warnfunktion erfüllt. Arbeitsrechtlich unerfahrene Arbeitgeber sollten sich dabei gegebenenfalls fachkundige Unterstützung suchen, denn die praktische Erfahrung zeigt, dass die Anforderungen an die Formulierungen auch bei Verwendung von Abmahnungsmustern häufig unterschätzt werden.
Der Arbeitgeber hat deshalb das konkrete Fehlverhalten des Arbeitnehmers unter genauer Darstellung des Sachverhaltes herauszuarbeiten und in der Abmahnung schriftlich zu formulieren. Pauschale Vorwürfe sind keinesfalls ausreichend. Des weiteren muss in der Formulierung der Abmahnung im einzelnen herausgearbeitet und dargestellt werden, welches Verhalten des Arbeitnehmers in dem konkreten Fall arbeitsvertragsgemäß gewesen wäre. Der Arbeitgeber sollte klar zum Ausdruck bringen, welches arbeitsvertragsgemäße Verhalten er in Zukunft erwartet. Die Warnfunktion ist dann erfüllt, wenn die Formulierung der Abmahnung klar erkennen lässt, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfalle gefährdet ist.
Vor Ausspruch einer Abmahnung sollte dem Arbeitnehmer Gelegenheit gegeben werden, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen. Dies gebietet nicht nur die Fairness, sondern liegt auch im ureigenen Interesse des Arbeitgebers. Nicht selten wird die Einlassung des Arbeitnehmers neue Aspekte zu Tage bringen, die entweder eine Abmahnung als nicht erforderlich erscheinen lassen oder aber eine Modifikation des Vorwurfes und der Formulierungen notwendig machen.
In jedem Falle sollte dem Arbeitnehmer vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden . Dies gilt grundsätzlich und nicht nur, wenn sich eine diesbezügliche Verpflichtung ohnehin aus dem einschlägigem Tarifrecht ergibt, z.B. aus § 13 Abs. 2 BAT im Bereich des öffentlichen Dienstes. Unabhängig von vereinzelten tarifvertraglichen Regelungen wird in der Rechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten, dass die bloße Nichtanhörung des Arbeitnehmers vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte zur formellen Rechtswidrigkeit der Abmahnung führt.
Zuguterletzt muß aus Arbeitgebersicht darauf geachtet werden, dass der Zugang des Abmahnungsschreibens sichergestellt und für Beweiszwecke dokumentiert wird. Dies kann dadurch geschehen, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer persönlich übergeben wird und der Arbeitnehmer den Empfang der Abmahnung auf einer Durchschrift bestätigt. Weigert sich der Arbeitnehmer den Empfang zu bestätigen, so ist die persönliche Übergabe von der übergebenden Person schriftlich mit Name des Übergebenden, Datum und Ort der Übergabe zu dokumentieren. Dabei ist darauf zu achten, dass Person des Übergebenden gegebenenfalls in einem Abmahnungs- oder Kündigungsschutzprozeß als Zeuge vernommen werden kann. Die Übergabe sollte daher beispielsweise nicht allein durch den Geschäftsführer einer GmbH oder bei Einzelunternehmern durch den Unternehmer allein übergeben werden, denn diese Personen können im Rahmen eines Prozesses nicht als Zeugen, sondern nur als Parteien vernommen werden, was beweisrechtliche Nachteile mit sich bringt. Weigert sich der Arbeitnehmer die Abmahnung entgegenzunehmen, so ist der Zugang am sichersten durch Zustellung per Boten an den Briefkasten der Hausanschrift des Arbeitnehmers zu bewirken. In diesem Falle sollte der Bote eine kurze schriftliche Zustellungsnotiz verfassen und unterschreiben. Dies muss enthalten, wer, wann ([Datum /Uhrzeit), wo (Straße/Hausnummer), welches Schreiben (Adressat/Inhalt: Abmahnung) eingeworfen hat. Damit der Bote nötigenfalls bezeugen kann, dass in dem Briefumschlag tatsächlich die Abmahnung enthalten war, sollte er die Abmahnung eigenhändig kuvertieren oder zumindest beim Kuvertieren zugegen sein.
Sollte der Fall eintreten, dass sich ein vergleichbares Fehlverhalten wiederholt und beabsichtigt der Arbeitgeber aus diesem Grunde eine verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen, so ist bei Bestehen eines Betriebsrates im Rahmen der Anhörung nach § 102 des Betriebsverfassungsgesetzes folgendes zu beachten: Über einschlägige Abmahnungen ist der Betriebsrat ebenso zu unterrichten wie über eventuelle schriftliche Gegendarstellungen des Arbeitnehmers, die zur Personalakte gelangt sind. Unterlässt der Arbeitgeber dies, so läuft er Gefahr, dass die Kündigung allein wegen unsachgemäßer Anhörung des Betriebsrates unwirksam ist.

Herr RA Michael Pfefferl ist seit 1998 in der Kanzlei Perathoner & Pfefferl im Bereich Arbeitsrecht tätig.